El Congreso de la Unión debe reglamentar las diferentes formas de subcontratación por separado y de acuerdo a sus características: Saúl Escobar Toledo

Ha quedado ausente de la discusión el derecho a la contratación colectiva, la sindicalización y la huelga de los trabajadores subcontratados

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5 de enero 2021

Por Brenda Virenka Amaya Arzate y Gabino Jiménez Velasco / MRMT / LyT

El arribo de un nuevo gobierno, la reforma constitucional de 2017, la reforma de la Ley Federal del Trabajo en 2019 y la nueva composición de fuerzas políticas en el Congreso llevó a un nuevo debate sobre la subcontratación. Esta discusión, sin embargo, se ha hecho de manera limitada y con una cierta dosis de confusión, afirma Saúl Escobar Toledo autor del texto “Subcontratación, una Relación Laboral Multiforme”, en el que aborda las diversas modalidades del outsourcing, y señala que la discusión se ha centrado en la subcontratación (in situ) debido a que ésta ha concentrado la atención de los legisladores, aún y cuando la regulación de otras formas de subcontratación es igualmente indispensable.

Para Escobar Toledo, la polémica se ha centrado en la revisión a los artículos 15A, 15B, 15C y 15D de la Ley Federal del Trabajo, es decir, enfocándose solo a una forma de subcontratación, la que en su estudio llama in situ. Algunos legisladores han tratado de incorporar en estos artículos normas que, en realidad, aluden a otras modalidades de subcontratación, en especial aquellas vinculadas con la operación de empresas fantasma o intermediarias, afirma Escobar Toledo.

“Por tal razón, desde nuestro punto de vista, cada forma de subcontratación debería tratarse por separado y reglamentarse de acuerdo a sus características”, destacó.

Así, la subcontratación presenta cinco formas distintas: La subcontratación mediante una red de empresas; la subcontratación mediante una intermediaria que contrata casi siempre de manera simulada y canaliza mano de obra para laborar en otra empresa; la subcontratación in situ: una empresa contrata a otra para trabajos en su propio establecimiento; la subcontratación (o contratación triangulada con el consumidor) mediante redes digitales; la subcontratación por empresas fantasma.

Al respecto, señala que deben erradicarse las empresas fantasmas, pues son completamente ilegales y causan daño a las finanzas públicas, ya que sirven de pantalla para dejar de contribuir con el Impuesto Sobre la Renta y las cuotas a la seguridad social.

Por supuesto, también afectan los derechos laborales y ponen al trabajador en completa indefensión. Por ello, resulta indispensable que las empresas dedicadas a proveer servicios o mano de obra a otros establecimientos con diferente razón social estén debidamente registradas y puedan ser auditadas por la Secretaría del Trabajo.

Los contratos mercantiles deben también quedar registrados ante las autoridades laborales y ser de acceso público, ya que en caso de que una empresa no esté al corriente de sus obligaciones fiscales (incluyendo el pago de la seguridad social) o el contrato no esté debidamente dado de alta ante las autoridades correspondientes, deberá ser declarado nulo y las obligaciones laborales que deriven de dichos contratos deberán ser asumidas por la empresa contratante.

Respecto a la intermediación laboral simulada, señala el documento, que muchas empresas que se dedican a contratar personal para laborar en otros establecimientos con frecuencia lo hacen como una forma de suplantación patronal, y para evadir el pago de prestaciones laborales y la contratación colectiva. De ahí que, lo más indicado sería revisar el artículo 12 de la Ley Federal del Trabajo (LFT) que define al intermediario como la persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que presten servicios a un patrón.

El autor del estudio plantea que es necesaria una modificación a este artículo para suprimir la palabra “contrata” y establecer que el intermediario es la persona que interviene en la contratación de otra u otras para que presten servicios a un patrón. De esta manera, los intermediarios (agencias de colocación o empresas que se encargan de toda o una parte de la plantilla) solo podrían recomendar o proponer la contratación de trabajadores a otras empresas, pero no contratarlos de forma directa, y así evitar la simulación patronal.

Y por razones de técnica legislativa, que daría lugar a nuevas confusiones e inaplicación de la ley, no convendría regular a los intermediarios en los artículos 15 y siguientes.

Sobre la subcontratación “in situ”. Se trata del caso definido por la LFT (artículo 15A) de la siguiente manera: El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.

Esta forma de subcontratación ha llamado casi totalmente la atención de la opinión pública y los legisladores debido, principalmente, a la Reforma Laboral de 2012. Supone una separación administrativa entre la contratación de la fuerza de trabajo y el trabajo mismo, pues una empresa proporciona trabajadores para realizar tareas en otro establecimiento.

En este caso, se supone que la dependencia laboral está a cargo de la contratista, mientras que las tareas que desempeñan sirven a la empresa beneficiaria, la cual además decide, supervisa y administra la realización de esos trabajos.

Esta división da lugar a mucha confusión y, sobre todo, a que se pierda de vista a qué empresa le toca cumplir con las responsabilidades laborales.

Según la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la empresa que dicta las instrucciones al trabajador y ejerce el control de su trabajo es el verdadero patrón; sin embargo, la ley le otorga, en primer lugar, esa responsabilidad a la empresa contratista.

El también profesor-investigador en Estudios Históricos del INAH plantea que para evitar la evasión de las obligaciones patronales, es indispensable que quede claro que la empresa contratista es la responsable de que se cumplan los derechos laborales y, al mismo tiempo, que la contratante sea considerada como patrón solidario.

Aun así, puede subsistir el problema de qué empresa debería ser responsable en materia de seguridad e higiene, y en casos de acoso laboral y discriminación por motivos de raza, género o preferencia sexual.

Por ello, el investigador Saúl Escobar propone que debe quedar explícito en los contratos, tanto el que celebran ambas empresas, como el que se entabla con los trabajadores, que las dos entidades son responsables.

Esto significaría que, si hay un accidente de trabajo o un despido injustificado, tanto la empresa contratante como la contratista, deberán responder ante las autoridades y en los juicios laborales que lo ameriten.

El también presidente del Instituto de Estudios Obreros Rafael Galván A.C. resalta que tanto en el texto actual de la Ley Federal del Trabajo (artículo 15 A y siguientes) como en los proyectos de reforma de la Cámara de Senadores y la Cámara de Diputados se tocan las disposiciones que deben contener los contratos (mercantiles) entre las empresas que suministran trabajadores y las que se benefician de ese trabajo, pero hay pocas menciones al contrato que debe establecerse entre el trabajador y la empresa.

La LFT debe obligar a que el trabajador goce de un contrato que precise sus condiciones de trabajo, salario y la persona física o empresa que lo contrata y que además, le establezca antigüedad por el tiempo trabajado

Dado que se trata de un instrumento de tipo laboral, se entiende o debería entenderse, que están garantizados todos los derechos de las personas trabajadoras. Sin embargo, para evitar posibles violaciones, convendría establecer en la ley que dicho contrato (casi siempre individual), deberá constar por escrito y deberá entregarse una copia a trabajador donde se precisen sus condiciones de trabajo, salario y persona física o empresa a la que prestará sus servicios, resaltó Saúl Toledo.

En lo que toca al reconocimiento de la antigüedad, ésta deberá establecerse independientemente de si ha prestado sus servicios a diversas empresas contratantes o beneficiarias (como sucede en el caso sus cuotas para obtener una pensión y de acuerdo con las aportaciones pagadas al IMSS).

La LFT además debe garantizar que el trabajador subcontratado goce de las prestaciones incluidas en los Contratos Colectivos de Trabajo y el derecho a la capacitación

En los artículos 15 A al 15 D de la LFT también debería reconocer explícitamente el principio de igualdad en las condiciones de trabajo, lo que podría llevar a que los subcontratados gozaran de prestaciones incluidas en los contratos colectivos pactados con los trabajadores permanentes, incluyendo el derecho a la capacitación.

En el debate legislativo no se aborda el derecho a la contratación colectiva, la sindicalización y de huelga de los trabajadores subcontratados

Por otra parte, ha quedado prácticamente ausente de la discusión el derecho a la contratación colectiva, la sindicalización y la huelga de los trabajadores subcontratados. De acuerdo con la experiencia nacional e internacional, hay pocas posibilidades de que el trabajador que labora bajo esta modalidad pueda organizar un sindicato y solicitar la firma de un contrato colectivo, destaca el estudio “La Subcontratación: Una Relación Laboral Multiforme”.

Por ello, hace notar que es conveniente establecer, de manera explícita, que los trabajadores que laboran regularmente en la empresa contratante y el personal subcontratado tienen derecho a formar parte de un mismo sindicato de empresa o rama.

También sería conveniente que se estableciera en la ley que el sindicato que administra el contrato colectivo de la empresa beneficiaria pueda, en su caso, y si es la voluntad del trabajador subcontratado, reconocerlo como miembro de su organización y exigir el cumplimiento de sus derechos, si éste no cuenta con un contrato colectivo, ni pertenece a alguna otra organización sindical.

En ambos casos, los trabajadores subcontratados estarían en mejores condiciones para negociar sus condiciones de trabajo y ejercer sus derechos laborales, incluyendo la huelga, puntualiza.

Imprecisiones a cambios en el artículo 15 A de la LFT en el 2012

Otro problema de la subcontratación se refiere a las actividades que la empresa beneficiaria o contratante pueden llevar a cabo. Estas y otras limitaciones pactadas en la Reforma Laboral de 2012 trataron de evitar la sustitución patronal y la consecuente pérdida de los derechos laborales (artículo 15 A de la ley vigente).

Aunque debe reconocerse el esfuerzo y la oportunidad de los legisladores de oposición que lograron pactar estos “candados”, en la práctica, éstos no tuvieron ningún efecto para regular la subcontratación. Ello se debió a la negativa de las autoridades laborales en ejercicio durante el sexenio 2012-2018 para vigilar su implementación. Pero también hay que reconocer que la redacción fue poco precisa. Por ejemplo, la ley vigente señala:

Artículo 15 A. El trabajo bajo el régimen de subcontratación deberá cumplir con las siguientes condiciones: a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo. b) Deberá justificarse por su carácter especializado. c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.
En el caso del inciso (a), la redacción, además de ser redundante, deja abierta la posibilidad de que “totalidad” se entienda como una cantidad menor al 100 por ciento de los trabajadores subcontratados.

En relación al inciso (b), el carácter especializado de las labores del personal subcontratado permite diversas interpretaciones, ya que un puesto de trabajo que requiera calificación, adiestramiento, o habilidades especiales, podría justificar la subcontratación.

La referencia del inciso (c) a tareas iguales o similares a las que realizan los trabajadores de la empresa beneficiaria tampoco aclara mucho el problema, sobre todo en la industria manufacturera, pues ésta se distingue por la división del trabajo en distintos departamentos dentro del mismo establecimiento.

Se necesita mejorar las leyes laborales para asegurar la vigilancia de la autoridad laboral
Para evitar el problema de fondo, la simulación patronal o la evasión de responsabilidades, sobre todo en materia de contratación colectiva, se requiere mejorar las disposiciones legales para: a) Asegurar una vigilancia puntual por parte de la autoridad laboral. b) Establecer una temporalidad del servicio o trabajo que desempeñarán los trabajadores subcontratados, c) Invalidar los contratos e imponer sanciones claras y específicas en caso de incumplimiento de los derechos laborales y las obligaciones fiscales.

Además, el autor agrega que se debe evitar la simulación de las relaciones laborales; incapacidad comprobada de la empresa contratista para el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones; y si se demuestra la existencia de una relación profesional o económica directa entre el contratista y el contratante. d) La participación de los trabajadores, lo que requerirá que éstos cuenten con toda la información necesaria y las disposiciones legales que faciliten su organización gremial.

En el caso de la intermediación simulada, su regulación se ha tratado de incorporar en los artículos 15-A y siguientes, dejando a un lado el artículo 12. Pero, sobre todo, se han olvidado de otras dos formas de subcontratación: las empresas en red y las plataformas digitales. Estas formas de subcontratación plantean problemas distintos para su regulación, aunque todas ellas tengan en común el objetivo de ocultar la relación laboral y la responsabilidad de los empleadores.

En el primer caso (empresas en red) y de acuerdo a la experiencia histórica e internacional, la mejor solución exige la puesta en práctica de mecanismos que involucren a trabajadores organizados sindicalmente en distintos países con el objetivo de pactar contratos colectivos en los que participen empresas dominantes (matrices), empresas subcontratadas y trabajadores al servicio de todas éstas.

Desde luego, dado que en la mayoría de los casos, tanto las empresas como los trabajadores estarían situados en distintos países, las organizaciones sindicales y los contratos tendrían que ajustarse a las normas locales.

Sin embargo, en opinión del investigador del INAH, como lo demuestra ya el T-MEC, en su capítulo laboral y las normas dictadas por el Congreso de Estados Unidos para el caso de México, la posibilidad de contraponer a la red empresarial una red de solidaridad obrera, pactos y convenios trasnacionales no se ve como algo imposible. Dependerá, fundamentalmente, de la capacidad de la organización de los trabajadores y de su voluntad solidaria.

En el segundo caso, de la subcontratación por plataformas digitales, el debate tendrá que centrarse en el reconocimiento de la relación laboral y, por lo tanto, de las obligaciones patronales.

 Las iniciativas presentadas en la Cámara de Diputados y Senadores deberán incluir un capítulo especial en la Ley Federal del Trabajo donde se defina de manera precisa “qué requisitos mínimos deben cumplirse para atribuir el carácter de subordinado al trabajo en las ocupaciones de la economía digital, lo que les otorgaría derechos plenos”.

Esto parecería un buen comienzo para regular estos trabajos. Como se ha visto en el caso de la empresa Uber en distintas partes del mundo, la lucha de los trabajadores ha logrado triunfos y derrotas.

En México, el caso de los repartidores de comida que operan por medio de plataformas digitales, por sus condiciones de trabajo particularmente vulnerables, requiere una atención urgente y una acción inmediata de los gobiernos y el Poder Legislativo.  

Descargue  el texto  “La subcontratación: una relación laboral multiforme” de Saúl Escobar Toledo en el siguiente enlace: https://www.masreformasmejortrabajo.mx/index.php/documentos/ir-a-documentos/item/4160-la-subcontratacion-una-relacion-multiforme

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